정당행위

정당행위(正當行爲)는 형법 제20조의 규정에 따라 위법성이 조각되는 행위를 말한다. 정당행위는 정당한 행위 일반을 의미하고 제20조는 그러한 의미를 지닌 규정으로 해석되고 있다. 따라서 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등의 위법성 조각 사유는 본래 이러한 의미의 정당행위로 해석되기도 한다. 민법에는 정당행위 규정은 없으나, 역시 인정되고 있다.

조문

제20조 (정당행위)
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

요건

형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

초법규적 위법성조각사유로서, 다른 위법성조각사유인 정당방위, 긴급피난, 자구행위 등으로 위법성조각이 되지 않을 때, 마지막으로 위법성조각 심사를 하는 것이 정당행위의 여부 심사다.

효과

정당행위로 인정되면 형사상으로는 범죄가 성립하지 않게 된다

정당행위의 종류

• 법령에 의한 행위 : 법령에 의한 행위란 법령에 근거하여 정당한 권리 또는 의무로서 행하여지는 행위를 말한다. 법질서의 통일성의 관점에서 이러한 행위는 형법상 범죄의 구성요건에 해당할지라도 위법성이 조각된다. 공무원의 직무행위, 징계행위, 현행범의 체포, 치료감호 등이 이에 해당한다. 노동조합의 단체교섭·노동쟁의도 정당성이 충족되고 그 범위를 일탈하지 않는 한, 정당행위가 된다.

• 업무에 의한 행위 : 직접 법령에 근거가 없어도 사회관념상 정당시되는 행위를 업무로 하여 행하는 경우를 말한다.

• 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위 : 사회상당성이 있는 행위(사회통념상 비난할 수 없는 행위)를 말하는데, 추상적·포괄적 개념으로서 시대와 장소에 따라 구체적으로, 또한 국가의 이념·법질서·사회통념·관습, 목적과 수단의 정당성, 법익의 교량(較量), 필요성·보충성 등 종합적으로 판단하여 결정될 문제이다.

판례

• 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
• 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 자신의 출입카드가 정지되어 있는데도 이른 아침에 경비원에게서 출입증을 받아 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해 회사 감사실에 들어간 경우, 위 방실침입행위는 정당행위에 해당하지 않는다.
• 사채업자인 피고인이 채무자에게, 채무를 변제하지 않으면 채무자가 숨기고 싶어하는 과거행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 경우, 위 협박행위는 정당행위에 해당하지 않는다.
• 회사의 긴박한 경영상의 필요에 의하여 실시되는 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합 측의 입장 관철을 주된 목적으로 하는 쟁의행위는 정당행위에 해당하지 않는다.
• 시위참가자들이 경찰관들의 위법한 제지 행위에 대항하는 과정에서 공동하여 경찰관들에게 PVC파이프를 휘두르거나 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것이 정당행위나 정당방위에 해당하지 아니한다.
• 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것은 정당행위에 해당하지 않는다.

참고 문헌

• 손동권, 『체계적 형법연습』, 율곡출판사, 2005. (ISBN 8985177915)